El resarcimiento del coste de las intervenciones de cirugía plástica

En la reclamación de indemnizaciones por daños corporales en que concurren “perjuicios estéticos”, derivados de accidentes de circulación o de cualquier otro hecho en que intervenga culpa o negligencia, se plantea la posibilidad de exigir al responsable de los daños y a las compañías aseguradoras el resarcimiento del coste de las intervenciones de cirugía plástica que resulten necesarias para la corrección de las secuelas estéticas.

La Regla de Utilización 1ª de la TABLA VI anexa al texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (en adelante, “TRLRCSCVM”) define el “perjuicio estético” como «cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona; constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que le sirve de sustrato; refiere tanto a su expresión estática como dinámica».

Según la opinión de algunos Juzgados de Instrucción, la indemnización baremada por la existencia de “perjuicio estético” impide que se pueda reclamar, además, el coste de las intervenciones de cirugía plástica que sean necesarias para corregir dicho perjuicio. El motivo para denegar esta reclamación consiste en que, de abonarse una indemnización por el “perjuicio estético” producido y, además, condenarse al responsable a pagar el coste de las intervenciones de cirugía plástica, se estaría produciendo un presunto enriquecimiento injusto, al pagarse dos veces el mismo concepto. Es decir, según esta opinión, al haberse abonado una cantidad por la concurrencia de “perjuicio estético”, no sería posible reclamar los costes de una previsible intervención de cirugía plástica, en la medida en que si dicha intervención tuviese éxito y consiguiera corregir el perjuicio padecido, la cantidad recibida en virtud de la valoración baremada del “perjuicio estético”, efectuada en el Informe de sanidad, constituiría un enriquecimiento injusto.

Partiendo de esta argumentación, algún Juzgado de Instrucción ha considerado que para exigir el resarcimiento del coste de la intervención de cirugía plástica es necesario que el perjudicado renuncie expresamente a la indemnización baremada por el “perjuicio estético” y, en su lugar, presente un presupuesto de los gastos quirúrgicos a reclamar, o bien espere a que se practique la intervención y aporte las correspondientes facturas.

Sin embargo, la Regla de Utilización 6ª de la TABLA VI anexa al TRLRCSCVM es bastante clara al determinar que «el perjuicio estético es el existente en el momento de la producción de la sanidad del lesionado, y es compatible su resarcimiento con el coste de las intervenciones de cirugía plástica para su corrección». Es decir, de acuerdo con la dicción literal de esta Regla, la indemnización baremada del perjuicio estético, existente en el momento de la sanidad (y no una vez efectuada la intervención de cirugía plástica), es totalmente compatible con el resarcimiento del coste de las intervenciones de cirugía plástica necesarias para su corrección.

Conforme ha tenido oportunidad de manifestar la Audiencia Provincial de Guadalajara, en su Sentencia nº 14/2004, de 11 de octubre de 2004, al interpretar la Regla de Utilización anteriormente aludida, los padecimientos que se tratan de resarcir mediante la indemnización baremada del “perjuicio estético” y mediante el reembolso del coste de la intervención de cirugía plástica son diferentes. Por una parte, el perjuicio estético es propiamente una lesión permanente que se indemniza en atención al especial deterioro de la imagen de la persona y la afectación moral que del mismo se deriva, mientras que con la concesión del importe de la cirugía reparadora se trata de hacer frente al coste de la intervención que es precisa para mitigar el alcance del “perjuicio estético”, de lo que se infiere que el hecho de que se logre tal finalidad en modo alguno implica que la secuela como tal desaparezca:

«Sin que sea de excluir tampoco el importe de la cirugía reparadora precisa para que el lesionado pueda alcanzar una mejoría estética, dado que ello no es incompatible con el reconocimiento de una suma por secuelas, ni su concesión supone indemnizar dos veces un mismo concepto, ya que son diferentes los padecimientos que se trata de resarcir, puesto que el perjuicio estético es propiamente una lesión permanente que se indemniza en atención al especial deterioro de la imagen de la persona, muy visible como es el enjuiciado, y la afectación moral que del mismo se deriva; mientras que con la concesión del importe de la cirugía reparadora se trata de hacer frente al coste de la intervención que es precisa para mitigar el alcance del perjuicio estético, de lo que se infiere que el hecho de que se logre tal finalidad en modo alguno implica que la secuela como tal desaparezca».

En este mismo sentido conviene hacer referencia a la Sentencia nº 286/2006, de 4 mayo, de la Audiencia Provincial de Alicante (JUR 2006\248987), según la cual el perjuicio estético debe ser indemnizado como una especie de daño moral derivado del accidente, sin que el hecho de que posteriormente se pueda resolver (al menos, parcialmente) elimine el perjuicio moral sufrido:

«Lo cierto es que el sistema acumulativo que ahora se fija en la regla 6ª es el más correcto, ya que ningún enriquecimiento injusto se produce en el sujeto que aparece como perjudicado, toda vez que el perjuicio estético que ha sufrido debe ser indemnizado como una especie de daño moral derivado del accidente, sin que el hecho de que luego se pueda resolver con la práctica de la cirugía reparadora elimine el perjuicio moral sufrido por el perjuicio estético, que debe ser indemnizable por la situación producida.

El perjuicio estético se configura, así, como un perjuicio moral y aunque algunos autores han criticado el sistema de la regla 6ª por entender que supone duplicar el tratamiento indemnizatorio, la verdad es que el perjuicio moral producido por el accidente sufrido debe ser indemnizado como situación sufrida por el perjudicado hasta que la medicina, por medio de la cirugía estética, haya podido restablecer la situación anterior.

En realidad no puede decirse que el perjudicado queda totalmente restablecido en su situación por la cirugía reparadora, ya que con la indemnización concedida por la puntuación del perjuicio estético se justifica el daño moral que ha sufrido el perjudicado hasta que es intervenido quirúrgicamente y, tras ello, hasta que la cirugía produce su efecto de forma absoluta reintegrando la situación primitiva. Si solo se concediera esta segunda indemnización (la de los gastos de la cirugía) quedaría sin ser indemnizado el perjuicio moral derivado del período de tiempo en el que ha mantenido el perjuicio estético, que al fin y al cabo es un perjuicio moral. Y tampoco es justa la fórmula de buscar una compensación media, ya que se trata de dos conceptos indemnizables por separado y cumulativos».

Por todo ello, en aquellos supuestos en que concurran lesiones que afecten negativamente a la imagen personal del perjudicado existe la posibilidad de reclamar la correspondiente indemnización baremada por el “perjuicio estético” y, conjuntamente, el resarcimiento del coste de la intervención de cirugía estética que previsiblemente sea necesaria para tratar de mitigar dicho perjuicio, sin que por ello se incurra en enriquecimiento injusto.

La reclamación del coste de la intervención deberá efectuarse en sede de ejecución de sentencia, una vez el perjudicado se haya sometido a la correspondiente operación de cirugía plástica, mediante la presentación ante el Juzgado de las facturas pertinentes.

Reclamaciones de accionistas de Banco Popular

Recientemente, el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional ha admitido a trámite las querellas presentadas por varias asociaciones y entidades contra el Banco Popular y sus consejeros como consecuencia de la posible comisión de varios delitos relacionados con la ampliación de capital que acordó el Consejo de Administración de Banco Popular el día 25/05/2016 y que, finalmente, se documentó en escritura pública otorgada el día 21/06/2016.

En el Auto, de fecha 03/10/2017, en el que se acuerda la admisión a trámite de la querella presentada por “ESTEL Ingeniería y Obras, S.A.”, el Juzgado de Instrucción ha acordado dividir la instrucción en dos piezas separadas:

-          La primera pieza tendrá por objeto examinar si la ampliación de capital, por importe de 2.505.551.441,25 euros, se basó en magnitudes y datos falsos o, al menos, maquillados (reflejados en los folletos informativos de la emisión) que, además, son  distintos de los que figuran en las cuentas trimestrales anteriores de la entidad.

Según se pone de manifiesto en alguna de las querellas presentadas, mientras Banco Popular anunciaba una ampliación de capital para mejorar los índices de rentabilidad y los niveles de solvencia, en realidad, las razones de la ampliación de capital obedecían a que el Banco estaba atravesando una situación económica y financiera crítica.

Estos hechos podrían ser constitutivos de un delito relativo al mercado y a los consumidores previsto en el artículo 282.bis del Código Penal.

-          La segunda pieza se centraría en analizar si se ha producido una manipulación del mercado mediante la publicación de noticias supuestamente falsas con la finalidad de hacer caer el valor de cotización de las acciones de Banco Popular.

En particular, en una de las querellas presentadas se apunta a que el Presidente del Consejo de Administración de Banco Popular (Don Emilio Sarcho Rodríguez de Torres) y Don Antonio del Valle (accionista con una participación del 4,28%) realizaron maniobras especulativas dirigidas a hacer caer el valor de las acciones en beneficio propio; y que el propio Don Emilio Sarcho Rodríguez de Torres era un “caballo de troya” que movió los hilos para beneficiar a Banco de Santander para que se hiciera con Banco Popular a un precio irrisorio.

En principio, estos hechos podrían ser constitutivos de un delito de manipulación del mercado tipificado en el artículo 248 del Código Penal.

Además de los hechos señalados, en una de las querellas se pone de manifiesto que Don Emilio Sarcho Rodríguez de Torres se aseguró prima de 4 millones de euros cuando fue nombrado Presidente del Consejo, entre otras remuneraciones, lo que podría constituir un delito de apropiación indebida.

Por otro lado, de acuerdo con las noticias publicadas por varios medios de comunicación, el informe en que se basó el FROB para amortizar las acciones con la finalidad de proteger a los depositantes del Banco —sin ningún tipo de compensación para los accionistas— no es lo suficientemente sólido.

Al admitir a trámite la querella, el Juzgado Central de Instrucción ha acordado la práctica de las diligencias probatorias pertinentes entre las que se encuentra (i) la emisión de un informe por dos funcionarios con categoría de Inspector en el que se analice si el folleto y documentación sobre la que se asentó la ampliación de capital ofrecía la imagen fiel de la entidad y estaba libre de cualquier tipo de manipulación o deformación y (ii) un oficio al FROB solicitando la remisión del expediente administrativo completo de liquidación del Banco Popular, en el que debe encontrarse el informe que se utilizó para acordar la amortización de las acciones.

Actualmente, las alternativas de los accionistas de Banco Popular para recuperar su inversión varían en función de sus circunstancias concretas. Así, la alternativa más adecuada a día de hoy para los accionistas que hayan suscrito sus valores con motivo de la ampliación de capital acordada en el año 2016 consiste en esperar a conocer el informe de los Inspectores del Banco de España, que ha solicitado el Juzgado Central de Instrucción, acerca del folleto informativo de la ampliación de capital.

Respecto al resto de inversores, será conveniente analizar su situación concreta y valorar las posibles acciones a ejercitar.

Acompañamos el Auto, de fecha 03/10/2017, del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional y el Informe del Ministerio Fiscal, de fecha 20/09/2017.

En Guadalajara, a 30 de noviembre de 2017.

Rescate de derechos consolidados cuando la prestación es cero

El empleado de un conocido Banco falleció después de casi cuarenta años de servicio habiendo consolidado derechos en el plan de pensiones empresarial suscrito para atender las prestaciones comprometidas en el Convenio Colectivo del Sector de la Banca, del que era partícipe, por importe superior a 150.000 euros.

Como consecuencia de este fallecimiento, la viuda del trabajador solicitó al Banco y a su entidad aseguradora el pago de la correspondiente prestación de viudedad, a lo que el banco contestó que —como consecuencia de la fórmula matemática prevista en las especificaciones del plan para el cálculo de la prestación de viudedad interesada— su prestación era igual a cero. Es decir, que no tenía derecho a percibir ninguna cantidad del plan de pensiones.

En concreto, las especificaciones del plan de pensiones promovido por el Banco establecían que la pensión de viudedad sería el resultado de aplicar la siguiente fórmula determinada, entre otras variables, por la pensión de viudedad a percibir por el cónyuge viudo del Instituto Nacional de la Seguridad Social:

PVI=A * (SP - Cotss) – PVSS

Donde:

PVI: Pensión de viudedad a cargo del plan derivada de fallecimiento del partícipe.

A: 50%

SP: Salario pensionable definido en las especificaciones del plan de pensiones.

Cotss: Cotización a la Seguridad Social a cargo del partícipe.

PVSS: Pensión de viudedad a cargo de la Seguridad Social a percibir por el beneficiario.

En este caso, como consecuencia del derecho de la viuda a percibir una pensión de viudedad del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el resultado de la fórmula (PVI) resultaba ser igual a cero, por lo que —a juicio del Banco— no tenía derecho a ningún tipo de prestación del plan de pensiones suscrito al amparo de lo acordado en el Convenio Colectivo del Sector de la Banca.

Ante esta situación, se decidió plantear la correspondiente papeleta de conciliación y posterior demanda ante los Juzgado de lo Social solicitando el rescate de la totalidad de los derechos consolidados del causante, por importe superior a 150.000 euros, por parte de la viuda o, subsidiariamente, que se declarase su derecho a movilizar los derechos consolidados del causante a otro plan de pensiones.

El Juzgado al que se atribuyó el conocimiento de la demanda estimó íntegramente la demanda formulada reconociendo el derecho de la viuda a rescatar la totalidad de los derechos consolidados por las razones que se analizan a continuación.

En primer lugar, respecto a la legitimación activa de la viuda para solicitar el rescate o la movilización de los derechos consolidados de su marido, la Sentencia que resolvió este asunto consideró que —de acuerdo con lo previsto en el artículo 611 del Código Civil— «los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones». Con base en este precepto, el Juzgado aceptó la legitimación de la viuda para formular la demanda frente al Banco y su aseguradora.

En cuanto al fondo del asunto, la Sentencia recogía que —de acuerdo con las especificaciones del propio plan de pensiones— las aportaciones de la entidad promotora tenían “carácter irrevocable” desde que fueran exigibles, con independencia de su desembolso efectivo, debiendo ser imputadas anualmente a los partícipes de forma individualizada. A continuación, haciendo referencia a lo previsto en el artículo 659 del Código Civil, la Sentencia reconocía que los derechos consolidados del causante en el plan de pensiones pasaron a formar parte de su caudal hereditario como consecuencia de su fallecimiento y, por lo tanto, la viuda tenía derecho a su rescate.

A este respecto, la Sentencia nº 82/2005, de 24 de febrero, del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid considera que, a diferencia de lo que sucede en el caso de los contratos de seguro en los que la aleatoriedad juega un factor esencial para establecer la prima como contraprestación, en los planes de pensiones lo que se constituyen son recursos patrimoniales cuya titularidad corresponde al partícipe, siendo la única aleatoriedad la rentabilidad que se obtenga en la gestión de los derechos consolidados.

El Banco recurrió la Sentencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia territorialmente competente, que desestimó íntegramente el recurso confirmando la Sentencia de instancia y condenando en costas al Banco.

La inequívoca voluntad de trabajar o «animus laborandi» como situación asimilada a la de alta

En este artículo se analiza la reciente Sentencia nº 681/2013, de 23 de mayo, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (en adelante, la “Sentencia”) en la que intervino el Despacho solicitando el reconocimiento de una prestación económica por incapacidad permanente total a favor de un trabajador que sufrió un accidente de circulación en una fecha en la que no se encontraba trabajando, ni tampoco inscrito como desempleado en la oficina de desempleo correspondiente.

La Dirección Provincial de Guadalajara del Instituto Nacional de la Seguridad Social había denegado la prestación debido a que, en la fecha en que se produjo la contingencia, el trabajador no se encontraba en situación de alta, ni asimilada a la de alta en ninguno de los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social, «habiendo sido calificado por el EVI en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no estando contemplado ese grado desde la situación de no alta».

El artículo 124.1 del Texto Refundido a Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, “TRLGSS”) dispone que el reconocimiento de una prestación económica requiere, como requisito ineludible, que en el momento de sobrevenir la contingencia o situación protegida el trabajador se encuentre en situación de alta o en situación asimilada a la de alta.

A continuación, el artículo 125.1 del TRLGSS prevé que se considera situación asimilada a la de alta a la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia.

En el supuesto que analiza la Sentencia comentada, el trabajador no percibía prestación por desempleo, ya que se trataba de un trabajador de 20 años de edad que había dejado de trabajar durante los meses de verano, sin apuntarse a la oficina de desempleo, con la intención de volver a reengancharse al mercado laboral a la vuelta del periodo estival.

Por su parte, el artículo 36.1.1º del Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas y Bajas de Trabajadores, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (en adelante, “RGI”), dispone que continúan comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

Tampoco resultaba aplicable lo previsto en este precepto al supuesto que analiza la Sentencia pues el trabajador no se encontraba en situación de desempleo total y subsidiado y tampoco mantenía la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

Por todo ello, la aplicación estricta y literal de los preceptos legales comentados dejaba al trabajador en situación de desamparo, al encontrarse objetivamente limitado orgánica y funcionalmente para el desempeño de su profesión habitual, como reconoció el propio EVI, pero sin derecho a prestación económica por no encontrarse en situación de alta, ni asimilada a la de alta en el momento de sobrevenir la contingencia o situación protegida.

Para evitar situaciones de desamparo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 14 de abril de 2000 (RJ 2000\3954), ha manifestado que los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones deben interpretarse de manera humanizadora, flexible e individualizada. Partiendo de esta interpretación, la Sala del Alto Tribunal considera que la existencia de rupturas temporales en la demanda de empleo no supone que el trabajador no se encuentre en situación asimilada a la de alta, si a la vista de las especiales circunstancias concurrentes se puede acreditar que continúa vivo el «animus laborandi» o voluntad de trabajar:

«Esta Sala ha realizado siempre una interpretación humanizadora, flexible e individualizada de los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones que tienden a proteger situaciones de necesidad, evitando así rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social. Y ello le ha permitido eludir el criterio general expuesto para considerar que, pese a esas rupturas temporales, sigue vivo el «animus laborandi» y consiguientemente se cumple el requisito de situación asimilada al alta, cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias».

En el supuesto que nos ocupa, para acreditar que no se había producido un deliberado apartamiento del mercado laboral, sino que concurría el denominado «animus laborandi» o voluntad de trabajar, el Despacho aportó al procedimiento junto con el escrito de demanda, entre otros medios de prueba: (i) un certificado emitido por una Empresa de Trabajo Temporal acreditando que el trabajador se encontraba inscrito en dicha entidad como demandante de empleo y (ii) un informe sobre la vida laboral del trabajador en el que se podía apreciar que desde los 16 años hasta la fecha en que se produjo el accidente, cuando tenía 20 años, el trabajador ya había cotizado durante 2 años, 9 meses y 23 días.

A la vista de las especiales circunstancias concurrentes, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que analizamos en este artículo concluyó que, a pesar a que el trabajador no se encontraba inscrito como demandante en la oficina de empleo, debía considerarse que se encontraba en situación asimilada a la de alta y, por lo tanto, tenía derecho al reconocimiento de la correspondiente pensión:

«El trabajador solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, y el EVI, en su dictamen propuesta de fecha 15/03/2011, propuso el reconocimiento de tal grado de incapacidad (hecho probado 8.º), que finalmente fue denegado por el INSS en Resolución de 21/03/2011, al no encontrarse el trabajador en situación de alta o situación asimilada a la de alta.

 Del examen de las circunstancias particulares que concurren en el presente caso, se desprende que el trabajador, pese a su juventud, tenía una inequívoca voluntad de trabajar, como lo evidencia el hecho de que desde que alcanzara la edad legal para trabajar de 16 años (art. 6.1 del ET) hasta la fecha en que ocurre el accidente de tráfico, en que tenía poco más de 20 años, ya acreditaba 2 años, 9 meses y 23 días de trabajo efectivo por cuenta ajena.

Por ello, aunque ciertamente el demandante no se encontraba inscrito como demandante de empleo desde la finalización de su último trabajo, tal circunstancia no puede valorarse en el presente caso como elemento demostrativo de un apartamiento del mercado de trabajo, sí resulta que aparece como demandante de empleo en los ficheros de la empresa de trabajo temporal que le suministró su última ocupación, razón por la que ha de considerársele en situación asimilada al alta».

Adjuntamos un enlace a la Sentencia completa publicada en el portal jurídico de LEX NOVA:

http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/213377/sentencia-tsj-castilla-la-mancha-681-2013-de-23-de-mayo-incapacidad-permanente-total-para-profe

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